顾雏军案辩护词

顾雏军案辩护词

审判长、审判员： 

　　受被告人顾雏军的委托，我们依法担任其辩护人。根据本案的事实和法律，并结合庭审，我们认为公诉机关对被告人顾雏军的指控不能成立，被告人顾雏军不构成犯罪。具体辩护意见如下。 

　　一、被告人顾雏军不构成虚报注册资本罪 

　　（一）顾雏军等人的行为不是“取得公司登记”，因此不构成虚报注册资本罪 

　1.刑法第158条规定,“申请公司登记使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，……”尽管《公司登记管理条例》规定登记包括设立登记、变更登记、注销登记，但是刑法第158条“虚报注册资本罪”中的登记明确是指“设立登记”。因为只有申请注册成立公司，才能谈及“取得公司登记”。 

　　本案起诉书中指控的顾雏军等人的行为不是在申请注册成立公司过程中发生，而仅仅是在“变更登记”过程中发生。顾雏军的行为并不是“取得公司登记”，因而其行为不构成虚报注册资本罪。 

　2.如果认为“变更登记”也构成本罪，其也只能存在于下列一种情况，即“变更注册资本”，因本罪是虚报注册资本罪。按公司法规定，变更注册资本只有增加和减少注册资本，而减少注册资本不可能构成犯罪。因此，只有增加注册资本才可能发生犯罪，而本案证据显示，顺德格林柯尔系公司并非增加注册资本，只是股权变更，附带进行资本置换，因此，顾雏军等人的行为不符合刑法第158条的规定。 

　　（二）顾雏军等人的实际出资数额是真实的，不符合虚报注册资本罪中的“虚报”，因此顾雏军等人的行为不构成虚报注册资本罪 

　1.2005年国家工商行政管理局《公司注册资本登记管理规定》第二条明确规定：公司注册资本是公司登记机关依法登记的全体股东认缴的出资额。本案中顺德格林柯尔的12亿出资是真实的，因此不是虚报。顺德格林柯尔申报的注册资本是12亿元人民币，其中3亿元的现金已经到帐，其余作为无形资产的9亿元专利使用权也是真实存在的，而且9亿元的专利权价格业已经过会计事务所评估，并出具有评估报告。至于顺德格林柯尔公司注册资本的结构比例问题，既然工商行政部门根据公司法有关规定，同时考虑当时收购科龙电器的特殊情况从而允许顺德格林柯尔作了变通处理，并为公司作了设立登记，颁发了营业执照，那么，就没有理由再对被告人的行为进行刑法上的责难。 

　　2.在所谓的资本置换中，顺德格林柯尔公司提交工商局的股权变更登记表，有一备注：顾雏军出资无形资产9亿元，其中2.4亿作为对公司的出资，占20%，另6.6亿元作为资本公积金。因此，顾争军与格林柯尔制冷剂公司还签署了一份《专利技术使用权投资作价协议》，其中约定6.6亿元作为公司资本公积金，上述备注来源于此。因此，顺德格林柯尔的历年年检报告都反映公司无形资产9亿元。顺德区工商行政管理局2006年11月16日所出《情况说明》称“2004年被注企业办理年检中向我局提交的资产负债表‘无形资产’一栏显示‘90000万元’，应为填写错误”，是不正确的。这份“资产负债表”并非工商局填写，其无权说填写错误。相反，这是公司的专门安排，否则资产负债表不能平衡。据此，顺德格林柯尔公司资本置换后，即使置换成功，公司无形资产并未减少，注册资本并不虚假。 

　　（三）本案指控的关键事实不清 

　　1.本项指控的关键事实是1.87亿元放大为6.6亿元用作资本置换，谁策划了这次置换,具体组织实施了这次置换，包括与工商管理部门协调沟通等，就是问题的关键。顾雏军等人以及第三方单位人员的证言表明是刘从梦，但刘从梦在出庭作证时明确否认自己参与了这项工作。这样，这一关键事实就无人实施和负责。公诉人根据刘从梦的证言认为此项工作是顾雏军所为。顾雏军在本案中负有责任是无异议的，但他陈述自己未亲自实施，未亲自起草文件，未与工商部门打交道是否可信，他讲把全部工作委托刘从梦处理有无道理，是否符合实际情况。刘从梦2002年1月担任科龙公司总裁，其明确讲顾雏军主内，他主外，发生于他上任之初的顺德格林柯尔公司注册问题属于公司外部事务，顾雏军会否交代他办理，他自己会否办理，这不难得出结论。但刘从梦矢口否认，公诉人也接受他的否认，认为顾雏军是策划和组织实施者，就使这一关键事实模糊不清。至少简单地认定顾雏军是策划和实施者是证据不足的。 

　　2.顾雏军没有虚报注册资本的故意 

　　顺德格林柯尔在当初注册时，验资报告已清楚显示，顾雏军及顾善鸿是用3亿元现金和9亿元无形资产出资。当地工商机关予以注册登记，并颁发了营业执照。工商机关在办完营业执照后又要求顺德格林柯尔置换注册资本中的无形资产，这在法律上是没有依据的。无形资产作为注册资本出资，已经是属于公司的资产，出资人已经没有权利再处置该资产，因此要求出资人用现金置换无形资产，这在具体操作过程中也是无法实施的。顾雏军对于工商机关要求置换注册资本的要求始终不予同意。顾雏军只是之所以交代刘从梦将自己的一部分股权转让给天津格林柯尔。顾雏军认为，股权转让只需转让方和受让方签订协议，再到工商部门办理股东变更登记即可。依顾雏军的想法，无论受让方天津格林柯尔是否真正付款或付款额是多少，均与公司无关，根本不会违反法律规定。顺德格林柯尔的工商变更资料可以证明顾雏军的这种说法，该工商变更资料上清楚写明申请变更事项是股权变更。但是刘从梦说办不了，要找一笔钱过账。顾雏军认为这是工商机关在有意刁难，但考虑到为了尽快实现股权的转让，没有必要和工商机关较劲，于是顾雏军才同意刘从梦的提议，从公司找一笔钱过账。但是这个过账并不是为了置换无形资产，而仅仅是为了股权转让进行一下形式上的过账。至于具体如何具体操作的，刘从梦从来没有向顾雏军汇报过。广东格林柯尔2005年的年检报告的资产负债表显示，公司的无形资产一直都是9亿，从未减少。因此顾雏军一直认为刘从梦是按照自己的想法和思路操作进行的股权变更，顾雏军并不知道所谓的资本置换一事。顾雏军自始至终都认为仅仅是股权转让，因此顾雏军主观上没有虚报注册资本的故意，不构成犯罪。 

　　3．资本置换并未完成1.87亿放大为6.6亿元并未作为公司的注册资本，公司注册资本仍是3亿元货币，9亿元无形资产。 

　从全部案卷材料中，我们只见到顺德格林柯尔公司申请股权变更的材料，其中包含6.6亿元人民币置换6.6亿元无形资产的内容，但工商管理部门并未予以确认，没有任何批复性文件，证明所谓的货币资本置换只是公司申请，相关材料归入工商档案，工商管理部门并未批准，所谓的货币资本置换并未完成，1.87亿元放大为6.6亿元的货币资本未发挥实际作用。 

　　（四）顾雏军等人的行为不符合最高人民检察院规定的追诉标准，因此顾雏军等人的行为不构成虚报注册资本罪 

　　最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二条专门对何种情形属于“虚报注册资本”作了明确规定。根据该条规定，只有具有下列情形之一的，才应予追诉： 

　　1.实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的； 

　　2.实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的； 

　　3.虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的；  

　　4.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的： 

　　（1）因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本 

　　的； 

　　（2）向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。 

　从全案的证据看，顾雏军等人申报注册资本12亿，实缴注册资本12亿。根据广东格林柯尔2005年的年检报告的资产负债表显示，顾雏军进行股权转让后，公司的无形资产仍为9亿，即顾雏军的知识产权出资从未减少，公司所拥有的全部注册资本也从未减少，因此顾雏军的股权转让不会给投资者或者其他债权人造成任何直接经济损失。 

　　顾雏军等人的行为不符合上述追诉标准中的任何一种情形，因此顾雏军等人的行为不构成虚报注册资本罪。 

　　（五）顾雏军等人的行为不具有社会危害性 

　1.2005年修订前的公司法规定，对于国家规定的高新技术成果出资的，在出资比例上可以高于20%，2005年修订后的公司法更是明确规定无形资产出资可以占到70％。顺德格林柯尔公司注册当初，当地政府正是根据公司法有关规定，同时考虑当时收购科龙电器的特殊情况从而允许顺德格林柯尔作了变通处理，并为公司作了设立登记，颁发了营业执照。因此无论是按照以前的公司法，还是按照现有的公司法规定，用高比例的高新技术无形资产出资都不具有危害性。按照刑法从旧兼从轻原则，已无必要再追究相关人员的刑事责任。 

　　2.在顺德格林柯尔收购科龙电器时，科龙电器的巨亏达到了14亿多元。科龙电器变成了当地政府急于出手的烫手山芋。在顾雏军入主科龙之后，采取了转变科龙经营体制、降低经营成本、重视营销等有效措施，使科龙电器在残酷的市场竞争中掌握主动权，扩大了市场占有率，增强了产品的盈利水平。仅仅一年之后，2000年和2001年的种种败绩就得到了彻底扭转。据年报显示，2002年，科龙电器销售收入同比增长11.3％，冰箱销售额同比增长4％，空调销售额同比增长7.3％。在利润日趋微薄的家电行业里，这一业绩赢得了不少人的关注。因此，对顾雏军等人在公司登记中存在的一些问题，不能孤立机械看待和评价，要综合其法律定性和社会经济效益，作出恰当合理的判断。 

　　二、被告人顾雏军不构成提供虚假财会报告罪 

　　（一）本案认定事实不清，有关科龙的虚报的利润以及证明科龙电器因为财会报告而致的重大损害的证据不足 

　本案公诉机关认定的虚假销售的数额以及虚增利润的数字来源于天职国际会计师事务所的审计报告，后来的一份又改称为司法会计鉴定书，但因为之前的审计报告由于鉴定人没有司法鉴定资格，而且其注册会计师资格也因为没有年检而过期，在我们的质疑下，又由公安委托同一机构作出了一份重新鉴定，而新作出的鉴定因为超越司法会计鉴定范围等同样也是一个无效报告。因此，我们认为，公诉机关依据前一份鉴定而作出的上述虚假销售数额以及虚增利润的认定，因为第一份审计鉴定无效而失去认定的基础，在没有任何修改起诉书内容的情况下，公诉机关又依据新的司法鉴定来证实其之前的数额，这样没有法律和事实依据，先定好有关数据之后才作出鉴定，这样本末倒置的做法是错误的，根本就不符合鉴定的程序以及鉴定的采用原则，其有关数据的认定显属认定事实不清。尤其是其虚增利润部分，我们不知道其利润如何计算出来的，又如何作为损失提交给法庭的。根据科龙的年报，2002年40多亿的主营业务收入48.78亿元，总利润1.01亿元，而在公诉机关起诉书认定的虚增利润4.03亿元,而虚增利润却达1.19亿元；2003年的主营业务收入61.68多亿元，总利润2.02亿元，其中公诉机关认定的虚增收入3.04亿元,而虚增利润却达8935万元;2004年的主营业务收入84.36多亿元，总利润负6416万多元，其中公诉机关认定的虚增收入为5.12亿元，而虚增利润却达到1.2亿多元。我们不知公诉机关是如何演算这些虚增利润的，除了无效鉴定报告外,没有任何的依据。 

　　其次，公诉机关关于因为科龙虚假财会报告而严重损害股东或者其他人利益的损害后果也同样事实不清，证据不足的。深圳证券交易所的有关证明根本就不能证明是因为科龙虚假财会报告的原因而导致的损害后果，我们提供给法庭的科龙在2005年5月9日发布公告后有关K线图来看，当日科龙停牌，第一日复牌后下跌，第二日和第三日小幅下跌，之后就开始回升,这是谁都可以看得到的事实，我们注意到同时期的深圳大盘指数同样也在向下探底，因此，对于科龙这两天的股票下跌，其中的因素很多，除了大盘的因素，还有其因为发布的由证监会调查立案调查的公告也是原因之一，但恰恰是这份公告，并没有说明科龙是违反虚假财会报告，而我们注意到，证监会所发布的公告都有指明具体违反事项，唯独该份公告证监会没有说明原因，这就说明为什么科龙股价的下跌不能说是由于其发布虚假财会报告的原因。另外，公诉机关提供的几位股民的损失，也不足以证明因为科龙的虚假财会报告所导致的损害后果，两者并没有因果关系。我们下文还就因果关系等问题进行阐述。 

　　（二）公诉机关指控科龙电器虚假销售，这种事实定性是错误的 

　公诉机关认定科龙电器在2002、2003、2004年年度报告中“以封存库存的冰箱、空调产品、出具虚假的出库单及收取无真实贸易背景的客户商业承兑汇票等方式虚增销售收入。”根据其证据清单中的证据，我们认为从现有证据来看，公诉机关指控科龙电器虚假销售的事实是无法证实的。 

　　科龙电器在产品销售中，作为一种销售策略，对不同的经销商实行不同额度的压货销售，这种有销售合同，有销售产品，有销售收入，有售后服务的销售，本身就是与其他销售没有什么本质的不同。对于其中的某些产品，在一定时限内，充许其予以退货，这是一种策略性销售，并且也是一种实实在在的销售，科龙电器也收到了有关银行承兑或商业承兑汇票，同时作了出库记载，其中不少经销商都是有长期的合作关系，怎么能说没有真实贸易背景呢。并且科龙财务报告对这些销售状况均予以真实记载，其中并没有任何虚假的记录。之所以要对货物进行封存，就是因为这些货品已经卖出了，所有权已经转移给买方，不予以封存，就有可能侵犯了他人的所有权。而且这些货物都是种类物，如果不予以封存就无法区分已卖的以及未卖的。这些货物并非象公诉机关指控的那样属于库存的商品，而是已经出卖了的商品。象这样完整交易的行为，怎么可能说是虚假的呢？从公诉机关提供的有关证人证言来看，主要是一些经销商的证言，我们认为，其中的很多经销商并不否认他们一直经销产品的事实，而科龙加大对他们的库存，等于加大了销售，同样也加大了对他们的资金占用，这对科龙的销售来说，绝对有利的。公诉机关的相当多的证人来自经销商，因为他们或者刚来不了解情况，或者不是部门的相关负责人，或者不是具体经办人，所作的一些证言大都是一种主观推测和臆断，我们认为这些证据是不足以证明公诉机关所指控的事实的。 

　　关于2002年所谓虚假销售问题，根据公诉机关所提供的科龙电器各地分公司在职人员的证言，计入分公司销售收入的年底压货销售，都是分公司与有长期业务关系的客户单位发生的，大部分客户在分公司的帐上都有货款余额（见黑龙江分公司财务科长郭悦、广西分公司财务科会计张艳、北京分公司空调经理谭刚、新疆分公司财务科会计王立华的证言）。无论是以在分公司帐户上的余额付款还是以商业承兑汇票支付的客户，均或者与分公司有年度供货合同，或者压货时签订了合同，或者提供了要货计划书。而且，大部分客户在分公司压货销售后，提取了部分商品（见广西分公司财务科会计张艳、四川分公司财务科长肖明祥、新疆分公司财务科会计王立华的证言），科龙相对应地收到有关货款。因此，各分公司与客户的商品销售合同关系是真实发生的，并不是虚假的。虽然不能排除可能存在分公司某些业务人员为追求个人销售业绩而发生舞弊的行为，但是科龙电器管理层所认可的压货销售行为，是真实的商品销售合同行为。 

　关于2003年底科龙电器对合肥维希的压货销售，公诉机关证据清单中的证据没有明确提到科龙电器与合肥维希之间压货销售的协议签订、履行情况，但根据天职深专审字第126号《专项司法会计鉴定报告》提供的数据（说明一点，虽然该报告无效，但其反映这样一个事实），合肥维希在次年实际销售了部分货物；同案被告人严友松也认为“维希、长荣确实与科龙存在贸易关系，亦在帮助公司分销产品”（见9P53）。对于这种既有销售，又有退货的行为，如何就认定这是虚假销售呢。因此，2003年科龙电器与合肥维希同样真实存在压货方式的商品销售合同行为。 

　　对于上述二年的压货销售收入为什么可以确认呢，一个摆在我们面前的客观事实就是，尽管中国证券监督管理委员会作出了行政处罚决定书，尽管公诉机关以犯罪为由将被告人告到法庭，但我们依然注意到，科龙在2006年5月11日出具2005年年报的时候，由深圳大华天诚会计师事务所出具的科龙年报，在其中重大事项调整公告中，对科龙2002年和2003年的销售收入并没有进行调整，也就是说，不仅科龙原来的审计所德勤华永，还是现在的大华天诚会计师事务所，都同样确认了科龙2002年和2003年的销售收入是真实的，是符合相关会计准则的。我们是相信专业会计师，还是相信相关专业的监管机构呢！如果监管机构能代替专业机构的话，我们就不需请司法鉴定机构了。 

　关于2004年底科龙电器向合肥维希、武汉长荣的压货销售，与2003年的情况类似，同样是真实存在的商品销售合同行为。只是2004年有一个插曲，就是德勤华永审计师事务所在审计科龙年报时，对科龙当年的关于销售给合肥维希和武汉长荣的收入出具保留意见，但是，我们应当注意的是，一是在该保留意见的货物销售中，科龙成功地销售了6000多万元的货物，二是德勤所保留的是对销售收入能否兑现的保留而不是对压货销售的保留，这在科龙2004年年报有清楚的记载。也就是说，德勤一直是认可科龙的压货销售的，但只是当年对这一笔销售的收入能否实现作出保留而已。但根据庭审调查的情况，表明当年科龙对德勤这一做法能否兑现收入是并不认可的，当年在德勤要出具保留意见时，科龙的管理层包括顾雏军在内的董事会坚决不同意，认为如果要出具保留意见，干脆就不确认该销售，同样也不确认收入，但德勤还是我行我素坚持出了带保留意见的年报。这些事实都得到了在场的被告人的证实，也得到了出庭证人刘从梦的证实。如果因为2004年年报所谓虚假要追究责任的话，这也应当是德勤的责任，而不是被告人的责任。 

　　因此，科龙电器的压货销售是真实存在的销售合同行为，公诉机关所谓科龙电器虚假销售的事实定性是错误的。 

　　（三）顾雏军并没有夸大科龙销售业绩和虚假销售以及出具虚假财会报告的主观故意 

　科龙一不增发二不配股三不炒股，根本没有夸大业绩的动机和故意。公诉机关的证据中，只有同案被告人晏果茹、刘科在侦查机关的讯问笔录中提到科龙电器的压货销售是被告人顾雏军指使的，严友松称其不清楚，而姜宝军所称顾雏军召开的会议与2002年、2003年、2004年的压货销售并没有关联性。并且其所提到的会议是在2005年春节前后召开，但当年春节是2月9日，即使是春节前也已经是2005年了，对2004年的压货显得毫无意义。从这点上来说，姜宝军的证言一点作用也没有，而且他只是负责预算的高管，他对压货是没有任何发言权的。 

　　但更多的人证实没有这样的会议召开过，如刘从梦就说从没有召开过这样的会议，他也没有参加过，而且他说是2005年才知道有压货是作为虚假销售的这么一种情况，李志成也证明了没有召开过类似的会议，还有张宏也说没有参加过这样的会议等等。另外，晏果茹的当庭供述也说是没有参加或召开过类似会议，与侦查机关的供述并不一致，而刘科在侦查机关供述的内容不能被晏果茹的供述以及本案其他证人证言所印证。而且刘科在庭审的供述也没有再到其压货会议的情况。此外，他们作为本案同一罪名的被告人，其完全可能出于推脱责任的心理而供称顾雏军指使。因此，他们称顾雏军指使压货的供词不可信，不能据此认定压货销售是顾指使的或者有过这样的会议召开。 

　　而更多的口供、证词只证明顾雏军曾提出过高的利润指标。无论是晏果茹、刘科的口供，还是科龙电器财务人员陈小凯、石艾生的证词，对顾雏军更多提到的是其提出过不合理的利润指标。而且，在庭审中，同案被告人几乎众口一词，均提到：科龙电器每年年初召开由高级管理人员及公司聘请专业人员参会的生产、销售计划会议，每月召开高级管理人员参会的生产、销售例会，讨论公司生产、销售计划；在会议上，从来没有讨论压货销售的问题，只会提出生产、销售的指标、计划。从通常的情理分析，压货销售是一项具体的销售与财务处理方法，顾雏军作为科龙与格林柯尔两个庞大的企业体系的主要决策者，其职责与精力决定其不可能、不需要参与这种具体的销售、财务策略的制定，更不可能参与压货销售的具体过程。而且，顾雏军并不是专业会计人员，对于压货销售是否可以确认收入，其并不具备专业知识，而只能根据财务人员、审计人员的意见作出决定。证据表明科龙电器聘请的专业审计机构德勤华永会计师事务所对2002年、2003年的压货销售收入均认定可以确认为收入，且没有提出任何保留意见。2004年的压货销售收入确认更是德勤华永一手操作。换句话说，本案中没有任何证据表明顾雏军明知压货销售不应确认收入，仍指使财务人员确认该销售收入，并指使披露如此编制的财务报表。但事实上，科龙没有自己的财务报表。因此，公诉机关所提供的证据不能证明顾雏军存在提供虚假财务报告犯罪故意和犯罪行为。 

　　（四）公诉机关没有充分的证据证明科龙电器提供所谓“虚假”财务会计报告的行为与股东或者其他人利益的损害存在因果关系 

　本案中，公诉机关用来证明科龙损失的只有深交所的证明和几位股民的证言等证据。关于深圳交易所的证明书，只是一个管理机构而不是鉴定机构的一个说明，该说明所说的是2005年5月9日科龙停牌以后的几天市值损失等问题，我们知道，股票下跌的因素是多方面的，其所造成的损失的实际原因也是多方面的，实际上，深交所的证明只是其证实了有这么一个市值损失问题，但该损失并不必然包括虚假财会报告损失。而且有关损失与科龙电器的所谓虚假财会报告没有因果关系，因为该损失并不是因为所谓有虚假财会报告曝光后所造成的,两者没有足够的直接因果关系，并不能必然证实该损害后果的必然存在以及相互之间的因果关系。 

　　几位股民的证言同样也不能用以证明科龙提供虚假财会报告与股东损失的因果联系。侦查机关询问了几位因出售、持有股票而受损的科龙电器股民，意图证明所谓科龙电器提供虚假财会报告造成股东严重损失。辩护人认为，公诉机关证据清单所列的三位股民的证言不能证明这一事实。 

　1．股民的损失是股市的风险以及他们自己的原因造成的。科龙电器的股价下跌是中国股市大盘、科龙电器股票自身走势以及中国证券监督管理委员会对科龙电器进行立案调查所引起的。自2000年中国股市见顶以来，直到2005年下半年，中国股市是反复向下探底的。2005年前三季度上海、深圳股市大盘总体走势下跌幅度达到最低点。科龙电器2005年第一、二季度的股价也呈现逐步走低的趋势。2005年1月，科龙电器股价最高价曾达到4.670元，但2005年2月最低已经跌至3.560元，3月最低跌至3.520元，至2005年4月，科龙电器股价已经一路跌至2.930元。显然，熊市市场走势已经决定了科龙电器股价会继续走低，股民的亏损显然是熊市为主要原因 。 

　　2005年5月10日，科龙电器公告因涉嫌违反证券法规被中国证监会立案调查后，科龙电器股票在5月10日至12日连续下跌，而同期大盘也是在连续下跌，之后科龙股票又在回升，到2005年5月18日，科龙的股份又回到5月10日之上的水平。中国证监会的调查，无论是什么案由，无论最终是否能发现违规，作为敏感信息其都会对股价产生较大的影响，这是造成科龙电器股价下跌的主要原因。需要指出的是，证监会是依据广东省证监局的巡检报告进行立案调查的，现根据广东证监局的巡检报告，证明证监会立案时的案由并没有包括科龙电器提供虚假财会报告。因此科龙电器股价在证监会立案调查后下跌，与本案的提供虚假财会报告之间并不存在因果联系。 

　　2．股民陈焕平、陈艳桃所称的损失与所谓提供虚假财会报告行为间不存在因果关系。《最高法院虚假陈述赔偿规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；……”第二十条对“虚假陈述揭露日”规定为：虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。对“虚假陈述更正日”规定为：虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。根据上述规定，几位股民所称的损失依法应当认定与科龙电器提供虚假财会报告之间不存在因果关系。 

　　抛售股票的股民陈焕平、陈艳桃所称的损失，其用以计算损失的股份卖出时间分别是2005年的1月、4月、5月、6月。很明显，在上述时间“科龙电器提供虚假财务报告”的事实还没有在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上被公开揭露。中国证监会没有告知科龙电器具体的立案调查案由，2005年5月10日科龙电器披露中国证监会立案调查的事由只是“涉嫌违反证券法规”，该公告日不能认定为提供虚假财会报告的“虚假陈述揭露日”。事实上，中国证监会在2005年6月30日致公安部“关于移送本案被告人涉嫌犯罪案”的机密函中（见公诉机关本案卷宗第一卷第1-21页），仍未以科龙电器存在以虚假销售、虚增利润的事实提请追究被告人提供虚假财会报告罪，显然不能认定此前科龙电器虚增利润、提供虚假财务报告的行为已经被公开揭露。另外，科龙电器在当时也没有更正虚假财会报告。因此，即使科龙电器构成提供虚假财务会计报告，上述股民卖出股份的时间也不是在“虚假陈述揭露日”或“更正日”之后，而是在此之前，其投资损失与科龙电器提供虚假财务报告无关。 

　　3．股民张黎丽所称的损失也与所谓提供虚假财会报告行为间不存在因果关系。《虚假陈述赔偿规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：……（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；……”第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”据此，股民张黎丽所述的损失不能认定为与科龙电器虚假陈述存在因果关系。首先，其提供的材料证明，其大部分股份（29600股）是在科龙电器2002年年度报告公布之前（即所指控的虚假陈述实施日之前）买入的，其将该部分股份计入持有股票的损失，显然不符合上述司法解释的规定。其次，公诉机关是2006年6月16日询问的该股民，而当时科龙电器提供虚假财会报告的事实还没有在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上被公开揭露，科龙电器也未作更正，当时不存在用以计算损失的“虚假陈述揭露日”、“更正日”、“基准日”，该股民计算的损失显然是不符合上述司法解释规定的。 

　　4.对于上述陈焕平、陈艳桃的证言，侦查机关的询问笔录时间长达26个多小时，这样的取证明显是违法的，这样的证据不应得到法庭的采用。另外，上述三位股民在接受侦查机关的询问时，都说是看到科龙2002年、2003年、2004年三年的年报是盈利的，才购买该股票，事实上，科龙2004年的年报是亏损的，这就证明了该三位股民所说的是虚假的证言，并不是说因为科龙股票年报盈利就买科龙股票，其都是侦查机关在作出诱导的情况下而作出内容类似的证言。事实上是这些股民纯属为了炒股而买了股票，他们的损失只是股市的风险，而不是科龙所谓的虚假财会报告。 

　　5.科龙电器的2005年5月9日的停牌申请不能用以证明股东或其他人受到损失 

　该次停牌是因科龙电器披露敏感信息而按照交易所上市规则申请的临时性停牌，是例行的停牌，并不是因上市公司上市资格出现问题而被停止交易的停牌。事实上，在科龙这次停牌后，科龙的股价只下跌了二三天时间，科龙的股价又回到5月10日之前的水平上，因此，并不能说明其停牌就导致其他人的损失。 

　　6.科龙电器压货销售的行为并没有导致股东权益受到损失 

　科龙电器的年底压货销售，无论在会计上是否应当确认收入，该销售行为都不会导致企业资产的减少，也不会导致所有者权益减少。证据表明科龙电器年底压货销售的商品均真实存在，压货销售的过程中既没有凭空增加资产，也没有凭空减少资产；而且，压货销售对当年销售利润的增加部分与退货后对本年销售利润的减少部分完全冲抵，也没有造成科龙电器凭空增加或减少利润。因此压货销售并没有导致股东权益的实际损失。 

　　因此，科龙并没有因为所谓的虚假销售行为而必然导致科龙股东的损失，几位股民的损失与科龙的年报没有因果关系。 

　　（五）科龙电器提供全部财务资料给德勤做年报的行为不构成法律规范所定义的“虚假陈述” 

　根据《证券法》的规定，提供虚假财会报告属于“虚假陈述”的一种。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称“《虚假陈述赔偿规定》”)第十七条将证券市场虚假陈述分为：虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。根据事实，本案所指控的提供虚假财会报告行为，应当属于虚假记载，而该司法解释对“虚假记载”定义为：信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。据此，如认为科龙电器在财务会计报告中确认压货的销售收入是提供虚假财会报告，则是认为科龙电器将不存在的销售收入予以记载。但是，这与证据证明的事实是相背的，科龙电器客观上确实收有现款、商业承兑汇票等真实存在的销售收入，只是这些收入在会计上是否可以获得入帐需要进行专业的判断；如果没有证据证明对压货确认收入是明显的、不正常的常识性错误，那么即便科龙电器的专业判断有误，也只是专业上的差错，不应认定为虚假记载。值得注意的是，2004年的财务报告已经出具了保留意见，已经提醒股东、股民和社会注意该情况，虽然是对销售收入的保留意见，但显然已经对此进行了披露，这样的报告能说虚假财务报告吗？  

　　（六）压货是本罪中一个重要问题，压货并不是虚假销售 

　　1.压货销售是制造行业普遍采取的一种销售方式，更是一种商业竞争的策略 

　制造企业的商品一般是通过经销商销售（即所谓渠道销售），而经销商往往是对不同品牌的同类商品同时经销。为此，制造企业通常通过压货销售的方式，以经销商的最大经销能力甚至超过经销商经销能力将商品压货销售给经销商，以挤占经销商的资金、仓库、销售队伍等，从而使经销商无力或者只能最少量经销其他品牌的同类商品，最终达到竞争目的。因此，压货销售通常都会产生退货，这是制造企业与经销商都非常清楚的行业现象，业内没有人会因此认为压货销售是虚假销售。虽然科龙电器的压货销售存在商品未向客户实际交付的情况，但对销售给客户的商品均以封存的方式作了特定化，足以保证客户可以提到所购买的商品。这一事实只能说明销售合同未履行完毕，并不能以此否定科龙电器与客户之间的商品销售合同关系本身无效或不存在（即所谓虚假销售）。科龙电器的客户购货后仍占用科龙电器的仓库，这在商业上完全是正常的做法。经销商向制造企业购货后不实际运走货物，而只在实际销售时从制造企业的仓库调货，是经常发生的商业做法，公诉机关以此认为这种方式下的销售是虚假的，既缺乏基本的商业常识，也没有任何的法律依据。另外，科龙电器上述三年年底压货销售的商品在次年有数量较大的退货，这是科龙电器的一种销售策略，是科龙电器争取经销商签订较大数量的商品销售协议从而挤占其对家电行业其他品牌产品经销能力的优惠条件。因此，无论科龙电器压货销售的策略是否为法律所禁止，都不能否认商品销售合同行为真实存在的事实，而且，迄今为止并未见法律禁止制造企业与经销商作这种销售安排。 

　　2.科龙电器对压货确认收入，符合会计准则的要求 

　在会计上，对于什么情况下的商品销售可以确认收入，财政部制定的企业会计准则有专门的规定。科龙电器通过压货销售方式的收款是否可以在会计上确认收入，属于会计专业问题，应当依据会计准则由会计专业人员作出专业判断。《企业会计准则——收入》第二章“销售商品收入”第四条规定：“销售商品收入同时满足下列四个条件的，才能予以确认：（一）企业已将商品所有权上的主要风险和报酬转移给购货方；（二）企业既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有对已售出的商品实施有效控制；（三）相关的经济利益很可能流入企业；（四）相关的已发生或将发生的成本能够可靠地计量。”如果科龙电器年底的压货销售符合该条规定，则其对压货确认收入在财务处理上是合法的。 

　　科龙电器2002年的压货，客户是科龙电器真实的经销商，均与科龙建立了真实的商品销售合同关系，科龙电器实际收到了客户的购货款（客户在科龙电器分公司帐户上的余款）或者有索取销售款的票据（商业承兑汇票），客户提供了要货计划书、签认商品出库单。虽然客户未实际提货，但对其销售的商品真实存在，且商品已经特定化。对照《企业会计准则——收入》关于销售商品收入确认的规定，客户对经特定化的购买商品，已经承担商品价格波动的风险，可以提货销售给用户而获得报酬；科龙电器对商品的封存属于对售出商品的代管，客户可以随时提货，而科龙电器未经办理退货手续不能销售给其他客户；销售金额有相应的年度合同或单笔合同确定，可以可靠地计量；科龙电器已经获得销售货款（即客户在其账上的余款）或获得了付款票据，经济利益完全可能流入；成本均能可靠计量。因此，科龙电器对压货销售确认收入，并非没有根据。更重要的是，科龙电器的财务会计报告获得专业的审计机构的审计通过。因此，科龙电器对压货确认收入应是合理的会计专业判断，其年度财务会计报告不应认定为虚假。同样，2003年的年度财务会计报告也不应认定为虚假。2004年年度财务会计报告虽然被审计机构提出保留意见，但该审计机构主导了财务会计报告的编制，其对自己主导编制的财务会计报告出具保留意见，应自行承担相应的法律责任，被告人不应承担提供虚假财会报告的法律责任。 

　　3.对压货销售确认收入，是德勤华永会计师事务所专业审计机构的专业意见，被告等人并不是专业人员，他们只能相信并听从专业会计的判断 

　根据公诉机关证据清单中的证据以及被告人顾雏军、晏果茹等人的当庭供述，科龙电器的年度财务报表是由德勤华永会计师事务所参与编制的，德勤华永每年年底审计时都会以调整分录的形式对科龙电器财务会计科编制的资产负债表与利润表提出调整，并要求科龙电器按其调整意见重新编制两表，最后科龙电器的财务人员按其调整意见重新编制两表。而现金流量表则因科龙电器财务会计科的人员不会编制，完全是由德勤华永的审计人员代为编制的。2002、2003、2004年的压货销售，均是德勤华永提出会计调整意见，要求对压货确认收入。 

　　尤其是2004年的5.7亿压货收入确认问题，证据证明完全是德勤华永一手操作。德勤华永作为著名的会计师事务所，被告人作为非专业的财务人员，其花大价钱请了最好的审计师事务所，就是为了更好地指导和监督他们做好财务工作，因此，他们完全有理由信任其专业意见。如果认定科龙电器确认压货销售收入是提供虚假财务报告，则法律责任也应当由德勤华永会计师事务所承担。 

　　综上，我们认为公诉机关指控顾雏军等人为夸大业绩，虚报注册资本，严重损害股东或其他人的利益的事实是错误的，本案中顾雏军领导下的科龙公司，并没有虚假销售的行为，也没有虚假记载的事实，其根据实际销售情况真实记录了销售和收入情况，其并没有提供虚假财会报告的故意和行为，同样也没有造成严重损害的事实，顾雏军并不构成提供虚假财会报告罪。 

　　三、 被告人顾雏军不构成挪用资金罪 

　　（一）公诉机机关指控顾雏军犯挪用资金基本事实不清。 

　1．根据科龙电器董事会公告的毕马威华振会计师事务所所做的《现金流向调查工作报告》和原科龙电器总裁刘从梦的出庭证言，可以清楚明确地确认：科龙系公司和格林柯尔系公司之间的资金往来笔数很多，互有往来。报告认为从科龙系公司划拨至格林柯尔系公司的现金是21.14亿元，从格林柯尔系公司划拨至科龙系公司的现金是24.62亿元。两个系列公司之间还有其他一些资金往来和债权债务。我们不论证该报告所反映的每公司的资金往来情况是否全面，准确。但一个事实无庸置疑：两大系列公司之间有大量资金往来，相互交叉。本案所面临的严重问题是：除扬州格林柯尔6300万元一笔外，其余款项均属于两大系列公司资金往来之一部分。我们的疑问是：公诉机关用什么标准把所指控犯罪的数笔与其他资金往来区别开来。公诉机关没有举出这方面的证据，也没有这方面的证明。因此，关于挪用资金的指控在基本事实方面是模糊不清的。 

　　2．经过庭审质证，已经充分证明天职国际会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定书》是无效的。该事务所此前出具的相似内容的《司法会计鉴定报告》已被自己撤回。目前的问题是：其一，公诉机关审查起诉所依据的司法会计鉴定报告是无效的；其二，目前在法庭审判过程中没有有效的司法会计鉴定报告可依据（关于司法会计鉴定报告和司法会计鉴定书的意见见附件）。这样，公诉机关没有支持其起诉的会计资料，不仅不能区别所指控之数笔资金与其他资金往来的区别，更无从界定资金走向、数额，尤其是否归还等重要事实。 

　　3．所指控的数笔挪用资金，公诉机关没有明确界定哪个公司的资金被挪用，哪个公司是资金使用者。在所指控挪用的资金中，都不是简单地从一个公司到另一个公司，而且其中经过若干公司，有的多达五个公司以上，但在指控的证据中，其一，没有界定从一个公司到另一个公司的法律属性，法律关系，简单地抹杀了这些公司的法人主体性，变成了一条直线；其二，每个公司帐上都有不同数额的资金，有些公司之间资金互相往来，数额不等，方向交叉，怎样判断一笔资金是否从初始公司到了最终公司，诚如被告人张宏在庭上所举两杯水交叉倒后的例证，何况这些情况不只是两个公司，而是多家公司，多杯水。可以肯定地说，公诉机关根本没有澄清这些问题，也没有偿试澄清这些问题。 

　　4．格林柯尔系公司与科龙系公司之间的资金往来，涉及上市公司大股东占款问题，姑不论格林柯尔系公司占用了多少款项，归还了多少，抑或如顾雏军所言，格林柯尔系公司支持了科龙系公司资金，但一条结论是肯定的，这些资金往来与其他上市公司和大股东之间的资金往来并无区别。目前，证监会正花费巨大力量督促上市公司清欠，这些清欠都是在民事范畴内进行的，以大股东还款为原则。相似公司的同类行为应按同样标准处理，不能人为加重。 

　　5．科龙电器公司2005年年报中对大股东占款问题有专门描述，本案所指控的几笔资金均无反映，说明科龙电器公司认为不存在大股东占用相关款项问题。作为挪用资金犯罪，被挪用单位不认为有资金被挪用，这样的指控就失去了基础，关于归还问题就更不清楚了。 

　　（二）本案中涉案的七笔资金不符合刑法规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”情形，不构成挪用资金罪 

　《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。” 

　　按照此规定，“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”只有两种情况：第一种情况是挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，第二种情况是挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。本案涉案的七笔款项不符合上述任何一种情况。 

　1．第一笔9000万涉案款项，从款项划转过程看，是江西科龙拆借给艾柯企业（天津）有限公司使用的，艾柯企业（天津）有限公司又将此款借给格林柯尔制冷剂（中国）有限公司，格林柯尔制冷剂（中国）有限公司再将此款用于江西格林柯尔的验资。本案中，涉嫌挪用该笔资金的顾雏军和张宏并没有以他们个人的名义将该笔资金借出，而该笔资金的使用人也均是独立的企业法人。因此既谈不上顾雏军、张宏挪用9000万归本人或者其他自然人使用，更谈不上顾雏军、张宏以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，其行为不构成挪用资金罪。 

　　2．第二笔7500万涉案款项，从款项划转过程看，是江西科龙借给格林柯尔制冷剂（中国）有限公司使用的，格林柯尔制冷剂（中国）有限公司将此款用于偿还其在建行昌北支行的贷款。在该起案件中，涉嫌挪用该笔资金的顾雏军和张宏并没有以他们个人的名义将该笔资金借出，而资金的使用人格林柯尔制冷剂（中国）有限公司也是独立企业法人。因此既谈不上顾雏军、张宏挪用7500万归本人或者其他自然人使用，更谈不上顾雏军、张宏以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，其行为不构成挪用资金罪。 

　　3．第三笔2.9亿元涉案款项，从款项划转过程看，是江西科龙向科龙冰箱拆借部分款项，此后江西科龙将拆借的款项连同部分自有款项，以江西科龙的名义拆借给江西格林柯尔，江西格林柯尔将款项拆借给格林柯尔制冷剂（中国）有限公司。格林柯尔制冷剂（中国）有限公司接受顾雏军和顾善鸿的委托并经公司董事会决议决定，同意“代顾雏军（顾善鸿）向扬州格林柯尔投资有限公司帐户汇入人民币共8亿元，作为顾雏军（顾善鸿）缴付扬州格林柯尔创业投资有限公司的投资款”。据此，格林柯尔制冷剂（中国）有限公司将8亿元人民币汇入扬州格林柯尔验资帐户，代顾雏军和顾善鸿支付投资款。上述一系列资金出借行为，既谈不上顾雏军、张宏挪用2.9亿归本人或者其他自然人使用，更谈不上顾雏军、张宏以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，因此他们的行为不构成挪用资金罪。 

　　4．第四笔6300万元涉案款项，扬州格林柯尔将该笔资金从扬州机电资产管理有限公司借出后，款项划转至江苏格林柯尔和江西格林柯尔，这两家公司分别用于归还银行借款和支付与其他公司的往来款。本案中，涉嫌挪用该笔资金的顾雏军和姜宝军并没有以他们个人的名义将该笔资金借出，而该笔资金的使用人也均是独立的企业法人。因此既谈不上顾雏军、姜宝军挪用6300万归本人或者其他自然人使用，更谈不上顾雏军、姜宝军以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，因此其行为不构成挪用资金罪。 

　　5．《追加起诉书》所指控顾雏军等挪用的三笔涉案款项，虽然《追加起诉书》中未写明该笔款项是挪用给谁使用，但是从公诉机关先后提交的两份雷同的鉴定报告所描述的款项划转过程看，这三笔款项，无论是资金的划出人还是使用人均是独立企业法人，并无提及挪给任何自然人使用。因此既谈不上顾雏军等挪用这三笔资金归本人或者其他自然人使用，更谈不上顾雏军等以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，其行为不构成挪用资金罪。 

　　综上所述，公诉机关指控顾雏军挪用的共七笔资金，不符合我国刑法所规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的情形，顾雏军不构成挪用资金罪。 

　　（三）本案中公诉机关没有充分证据证明顾雏军指使他人挪用单位资金，顾雏军等人没有挪用资金的主观故意。 

　　本案中公诉机关指控顾雏军指使他人挪用单位资金，我们认为这种指控是没有充分证据支持的。 

　1.第一笔9000万元，同案被告人张宏亲笔供词中说的是：“顾雏军指示先从江西科龙借支9000万元。”这说明顾雏军只是指示张宏向江西科龙拆借。并且公诉机关为指控顾雏军等挪用该笔款项，所列的证人的证言中也并没有哪个证人的证言能够具体说明顾雏军是如何指使他们挪用资金的。在顾雏军否认的情况下，指控顾雏军指使挪用明显依据不足。 

　　2.第二笔7500万元，公诉机关所列的张宏的供述中仅仅是说顾雏军指示“挪出”江西科龙资金7500万元还贷，但具体如何“指示”却没有说明；而翟小明和金立民证言均能证实该笔款项划出他们在盖章时并未向顾请示。关键证人高国平的证言中也并没有顾雏军直接向其指示或亲耳听到顾雏军指示挪用资金的陈述。指控顾雏军指使张宏等挪用该笔资金明显证据不充分。 

　　3.第三笔29000万元，张宏2005年8月8日供述称：“问他（顾雏军）怎样去筹备，顾雏军就跟我说先到广东科龙公司姜源那里划2.5亿元，……剩下的叫我在江西科龙公司筹备。”可见，顾雏军仅仅是让张宏去筹备，而筹备有多种方式，并不一定必须用挪用资金犯罪的方式进行。而姜宝军2005年9月6日《关于参与占用上市公司资金的汇报材料》称：“顾雏军董事长安排刘从梦总裁和我从科龙借用2.5亿元到江西科龙……”明确说明顾雏军是让去借用资金。而张宏2005年9月11日亲笔供词中也称：“为此事多次请示顾老板后，他同意并指示，……不足四亿的部分由江西科龙借用。”从这些供述或证言明显可以看出，顾雏军并没有让张宏等去挪用资金。 

　4.第四笔6300万元，顾雏军称：“6300万元是扬州格林柯尔公司向江苏亚星集团借的。……这是我的正常借款，……”姜宝军（姜源）的供述中也称：“今年4月初，顾雏军跟我说，格林柯尔有6300万元的银行贷款到期，他没说是哪里的格林柯尔，他说能不能向亚星集团或扬州机电公司作短期拆借，有三个月就行了。顾雏军让我去跟扬州机电公司谈。”“（顾雏军）要我先从扬州的相关企业借一部分钱用一下，时间两、三个月，到期可按适当高于银行同期利息归还本息。”“我是按顾雏军的指令办事，开始是想借用一下，没想到给扬州亚星公司造成了损失。”“当初是出于借用……” 

　　根据上述供述，顾雏军是让姜宝军向亚星集团或扬州机电公司拆借资金，而不是让姜宝军去挪用资金。其后的操作全部是由姜宝军在负责进行，根本没有证据证明是顾雏军让姜宝军以挪用资金的方式进行。姜宝军也是去落实借款，并非挪用资金。 

　姜宝军在法庭调查时也明确说明，这6300万元，是与亚星集团和扬州机电公司商量好要借用，并且已经达成协议，扬州格林柯尔和顾雏军也已经在借款协议书上签字盖章。但是在将借款协议书交给扬州机电签署时，扬州机电临时改变主意，提出必须由扬州亚星客车出具付款通知书。因此才又采取由扬州亚星出具付款通知书的变通方式拆借。姜宝军的这种说法有亚星客车提供的借款协议书相印证。 

　　这里如下事实是清楚的：（1）顾雏军、姜宝军是要借用资金，而不是挪用资金。虽然扬州机电未签署，但其手中有扬州格林柯尔公司已盖章且顾雏军签字的借款协议书；（2）借款当时扬州亚星客车与扬州机电所签关于扬州柴油机厂的股权转让合同尚未经股东会通过，没有生效，且扬州机电要在合同生效后三个月后才付款，当时扬州亚星客车并不具备收款的条件；（3）付款通知书有两个版本，一份未盖章，不知是否发挥作用；（4）扬州机电当时约定扬州格林柯尔向扬州机电还款，再由扬州机电支付给扬州亚星客车。其实这笔借款与扬州亚星客车无关，不能确定顾雏军、姜宝军挪用了扬州亚星客车的资金。 

　　5.追加起诉的三笔涉嫌挪用的资金，在公诉机关所列的证据中，除了张宏的供述外，没有其他同案被告人或证人的供述或证言证明顾雏军具体如何安排指使他人挪用资金，或者他们仅仅是听张宏说“顾雏军指示”如何行为。而张宏所称为填补资金缺口顾雏军曾在广州中国大酒店召集张宏、晏果茹、刘从梦等开会的说法，没有其他证据相印证。刘从梦出庭作证已明确否认，证明这个会议并不存在。同时，公诉人已确认，相关款项上顾雏军的签名不是指控根据，顾雏军明确指出这些签名是伪造的，据此，指控顾雏军指使张宏等挪用这三笔资金，是没有任何证据支持的。 

　　综上，本案中公诉机关没有充分证据证明顾雏军指使他人挪用单位资金。 

　　（四）数笔挪用指控顾雏军等人不具有职务便利 

　　1.公诉机关指控挪用科龙电器25000万元不能成立。事实证明该笔资金是科龙冰箱的资金，而顾雏军和张宏在科龙冰箱并不任职，不具有职务便利，因此不可能构成挪用（科龙冰箱）资金罪 

　　（1）这25000万元是科龙冰箱的资金，而并非是科龙电器的资金 

　　涉案资金29000万元中的25000万元，起诉书指控是挪用科龙电器资金，这与证据所证明的事实不符。 

　　公诉机关提供的用来证明这25000万元是科龙电器的资金的证据仅有科龙电器自己所出具的一份未附任何证明材料的《说明》，而且这份说明不符合刑事诉讼证据要件的要求，根本不能作为证明案件事实的证据使用。 

　侦查机关委托天职国际会计师事务所所做的《关于扬州格林柯尔创业投资有限公司股东占用广东科龙冰箱有限公司2.5亿元及江西科龙实业有限公司0.4亿元用于注册扬州格林柯尔创业投资有限公司的专项司法会计鉴定报告》中明确写明这25000万元资金来源于科龙冰箱，也就是说这并不是科龙电器的资金，起诉书将科龙电器认定为被挪用资金的单位是错误的。 

　　（2）本案《起诉书》中所列被告人的个人情况显示，顾雏军和张宏均不在科龙冰箱任职，不具有职务便利，因此不可能构成挪用（科龙冰箱）资金罪。 

　　2.公诉机关指控顾雏军、张宏、曾俊洪三人挪用了广东科龙空调器有限公司的9741.222万元，而顾雏军、张宏、曾俊洪三人均未在广东科龙空调器有限公司任职，均不具有职务便利，不能构成挪用资金罪，所以公诉机关指控三人挪用这笔资金在犯罪主体上指控错误。 

　　（五）追加起诉的三笔挪用实际是合法有效的购销行为，且相关款项从格林柯尔公司进入江西科龙。 

　　相关证据可以证实，《追加起诉书》所指控的三笔资金涉及的合同均有实际的履行行为，不能将三笔资金所涉及的合同认定为虚假合同，更不能据此认定为挪用单位资金 

　　1．4080万元一笔 

　　第一，合同是真实的，只是签订后变更了供货方式。 

　　公诉机关所列证据中，济南三爱富公司销售部经理隋广胜和企业策划部经理李济阳的证言均能证实合同是正常签订的，只是在签好合同后，方志国电话通知济南三爱富公司说，他们已与科龙方面协商一致，货物不必再经过济南转手了。 

　由第三方代合同签订方履行义务，并未被法律所禁止，也是合同履行的一种方式，尤其象济南三爱富公司这种买进货物前就已经将货物签订合同卖给下家的情况下，这种供货方式是很普遍和正常的。不能因为货物没有经过济南三爱富公司而直接从格林柯尔制冷剂到科龙空调，就认为合同没有实际履行，进而将合同认定为虚假合同。 

　　第二，当事人有实际履行合同的行为。 

　　格林柯尔制冷剂（中国）有限公司生产部经理王文颀证言证实：2005年5月份，格林柯尔制冷剂（中国）有限公司曾以济南三爱富公司的名义发过一批78.3吨的制冷剂给广东科龙空调器公司。 

　　广东科龙电器股份有限公司委托毕马威华振会计师事务所所做的《现金流向调查工作报告》也显示，截至2005年9月30日，科龙空调收到78.3吨有关的制冷剂。并且科龙空调的仓库保管员指出在库房内的制冷剂是从济南三爱富收到的货物。 

　　综上，在没有确实充分的证据证明合同虚假的情况下，合同已经实际部分履行，支付预付款也没有被法律所禁止，这笔4080万元的资金并未被挪用。 

　　2.8960.03万元和9741.222万元二笔 

　张细汉的供述证实，2005年4月份，深圳格林柯尔采购中心与天津立信、天津祥润签订1.87亿元的采购合同之后，应张宏、曾俊洪曾的要求从深圳格林柯尔采购中心发货给天津立信、天津祥润公司。广东科龙配件供应部黄凯鸣证言证实，“在今年5月份收到天津祥润的分别为95.64吨、139.8吨的货……”广东科龙配件经营部部长刘哲证言证实，向天津祥润汇出采购预付款后，（2005年）4月28日、5月8日天津祥润工贸发展有限公司分别向广东配件的指定仓库广州攀兴金属加工有限公司送了95.64吨、139.8吨的卷板。 

　　据毕马威华振《现金流向调查工作报告》报告显示，天津立信于2005年5月，将钢材448吨及712吨分别送至科龙江西南昌基地及顺德基地；根据天津祥润的送货单及科龙配件的收货单的记录，科龙配件收到235.44吨的钢材，并存放在委外仓中。 

　并且，据黄凯明证言显示，“在今年（2005年）7月底广东配件曾发一封催货函（给天津祥润），……”（该催货函在卷）。印证了曾俊洪所说的，因为天津两公司没有按合同供货，“我马上要求国内采购部发函催货”的说法，也证明了合同并非虚假合同。如果是虚假合同的话，就不会发这封催货函了。 

　　上述证据可证实这8960.03万元和9741.222万元涉及的合同有实际履行行为，并非虚假合同。 

　　在没有确实充分的证据证明合同虚假的情况下，合同已经实际部分履行，支付预付款也没有被法律所禁止，这两笔资金并未被挪用。 

　　综上，在三笔资金涉及的合同均有实际的部分履行行为的情况下，不能将三笔资金所涉及的合同认定为虚假合同，更不能据此将支付与合同有关的预付款认定为挪用单位资金。 

　（六）本案涉案的七笔款项中，有六笔相关公司已经提起民事诉讼，而且法院已经民事立案（前二笔和后三笔）或者已经做出生效民事判决（第四笔），这说明相关公司和法院均认为本案涉案的六笔款项系民事法律关系，本案中公诉机关却将民事纠纷指控为刑事挪用犯罪，这种指控显然是错误的 

　　1.本案中相关公司明知最高人民法院关于挪用资金罪只能以追赃的方式进行追缴或退赔的规定，但仍纷纷提起民事诉讼，说明相关公司均认为本案仅是普通民事案件，不是刑事案件 

　　（1）《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”根据该条规定，因挪用资金犯罪遭受物质损失的，不属于可以提起刑事附带民事诉讼的范围。 

　上述司法解释在第五条还规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”从这条规定可以看出，因挪用资金所遭受的物质损失，应当以追赃的方式进行追缴或退赔，被害人的物质损失只有在经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的情况下，才能另行向人民法院的民事审判庭提起民事诉讼。 

　　按照上述规定，鉴于本案已经刑事立案，且没有判决结果，那么相关公司就不能再提起民事诉讼，但是相关公司却仍然纷纷提起民事诉讼，这说明他们认为本案仅仅是民事案件，不是刑事案件。 

　　（2）判断单位资金是否被挪用，被挪用资金的单位意见非常重要，如果公司不认为资金是被挪用，那么司法机关没有理由将资金使用认定成挪用资金的犯罪。本案中，相关公司以民事起诉的方式表明了他们认为涉案资金仅仅是民事纠纷。 

　（3）尤其需要指出的是，《追加起诉书》中指控的第五笔4080万元，起诉书指控的是挪用江西科龙款项，但是提起民事诉讼的单位却是广东科龙空调器有限公司；第七笔9741.222万元，指控的是挪用广东科龙空调器有限公司款项，但是提起民事诉讼的单位却是广东科龙配件有限公司。起诉书中所称的被挪用单位与已提起民事诉讼的单位不同，说明公诉机关起诉书中所称的被挪用单位不但不认为自己的款项被挪用，甚至不认为自己与谁有涉及这些款项的民事纠纷。这种情况下，没有公司认为自己的资金被挪用犯罪所侵犯，公诉机关又是凭何判断对顾雏军等提起挪用资金的指控的呢？ 

　　2.法院对于相关公司提起的民事诉讼已经受理或者已经做出判决，尤其是多起民事诉讼都是在佛山中院立案受理，这说明法院认为这种行为仅仅是民事纠纷，公诉机关却将其指控为犯罪，这显然是错诉 

　（1）如前所述，在司法解释有明确规定的情况下，相关公司不应该提起民事诉讼，法院也不应该受理这些民事起诉。但是佛山中院却对其立案受理。佛山中院在明知上述司法解释的情况下，仍然进行民事立案，说明法院认为这种行为仅仅是民事纠纷，公诉机关将其指控为犯罪是错误的。 

　　（2）《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。” 

　佛山中院在明知公诉机关以挪用资金罪对顾雏军等人提起刑事指控的情况下，不但受理了相关公司以同一法律关系对顾雏军等提起的民事诉讼，而且没有依照上述司法解释的规定，裁定驳回起诉后将有关材料移送公安机关或检察机关。这进一步说明佛山中院是认为这五笔资金不涉及经济犯罪问题，而仅是民事纠纷。 

　（3）指控顾雏军等挪用亚星客车的6300万元，在佛山市中级人民法院以刑事案件受理前，亚星客车已经作为民事纠纷向扬州市中级人民法院提起诉讼，并由扬州市中级人民法院作出了生效民事判决。很显然，扬州亚星客车是认为该笔资金仅仅涉及民事纠纷，扬州市中级人民法院也认为该案仅仅是属于民事纠纷，不是刑事案件，所以按照民事案件进行审理，并未进行刑事司法移交。对于其他法院已经认定为民事纠纷，并做出生效民事判决的案件，佛山中院作为同级法院，没有权利予以推翻。 

　　综上所述，顾雏军等人根本不构成挪用资金罪。 

　　四、被告人顾雏军不构成职务侵占罪 

　　（一）本案涉案的4000万元是扬州经济开发区财政局的钱，不是扬州科龙的钱，因此指控顾雏军职务侵占是错误的 

　扬州科龙的4000万元作为“预收征地费”支付给扬州经济开发区财政局，扬州经济开发区财政局开具收据后，其收到的土地款就成为了财政局的资金。该款项与交款的扬州科龙公司之间不再具有所有权关系，其所有权已经归属于扬州经济开发区财政局。扬州科龙接下来的行为应当是要求扬州经济开发区财政局履行承诺，兑现土地。 

　　扬州经济开发区财政局将自己所有的资金奖励给其他公司，这是扬州经济开发区财政局自己支配自己的资金，与当初交款的公司已经没有任何关系。扬州科龙公司无权再支配这笔钱。 

　同时有一点我们必须注意，那就是2004年4月30日，财政局相关账户上有2400余万元的余额。同时，除本案4000万元外，还有两笔2500万元和1000万元资金进入该账户。扬州经济开发区财政局支付4000万元给扬州格林柯尔，与扬州科龙所付4000万元不是同一笔资金。因此，无论从所有权属性还是账户资金本身，都不能认为扬州科龙作为“预收征地费”缴纳的4000万元与开发区财政局支付扬州格林柯尔的4000万元奖励是同一笔资金。 

　　（二）扬州经济开发区财政局支付给扬州格林柯尔的4000万元，是政府基于扬州格林柯尔收购亚星客车而给予的奖励，不是科龙投资4000万买土地的返款，指控顾雏军职务侵占是错误的 

　　1.扬州经济开发区财政局支付给扬州格林柯尔的4000万元，是政府基于扬州格林柯尔收购亚星客车而给予其的奖励 

　在扬州格林柯尔与扬州市政府谈判收购亚星客车的过程中，因为国资委要求的收购价格远远高于亚星客车的净资产值，为使谈判成功，扬州市政府决定以给予奖励形式对扬州格林柯尔进行补偿。这些补偿分两部分，一部分是2.2亿以内的三笔奖励，包括汽车产业发展基金5500万元、科技发展基金4000万元、实业投资发展基金3500万元，一部分是2.2亿以外的其他奖励。这样能够保证实际收购价格等同于双方谈判价格。为了保证奖励款项能够专款专用于亚星收购事项，扬州市政府与扬州格林柯尔特别约定，奖励款项只能打到双方在建设银行的共管账号，而且格林柯尔公司保证上述奖励资金在账户上不过夜，当天就打给亚星集团。 

　公诉机关提供的《关于扬州亚星客车股份有限公司股份转让的补充合同》以及扬州格林柯尔的建行账户的对账单充分证明了此事。《关于扬州亚星客车股份有限公司股份转让的补充合同》中已经将3500万元和5500万元奖励事项明确列明。扬州格林柯尔的建行账户的对账单表明，该账户为2006年4月30日开户，只存入过三笔钱，即本案的5500万元、3500万元和4000万元三笔奖励，而且三笔款项是同一天存入，之后在同一天分两笔全部转入亚星集团账户，此外该账户没有任何账目往来。 

　　2.公诉机关指控扬州经济开发区财政局支付给扬州格林柯尔4000万元奖励是因为扬州科龙投资4000万元土地款，这种指控错误 

　　公诉机关将奖励款与土地款联系起来，并进而认为是同一笔钱的转账，主要是基于开发区管委会的《会议纪要》和汪仪仁、陈卫庆、诸芳等人的证言。现有证据证明上述证据是不符合客观事实的，根据其所得出的结论也是错误的。 

　（1）《主任办公会纪要》记载的内容与事实不符。《主任办公会纪要》主要记载了二方面内容：第一，给扬州格林柯尔的3500万元是基于扬州科龙投资4500万元土地费而给予的奖励；第二，给扬州格林柯尔的4000万元是基于扬州科龙投资4000万元土地费而给予的奖励，而且字里行间表示出第二笔奖励是参照第一笔奖励。但是从公诉机关的提供的其他证据以及《主任办公会纪要》自身记载内容上的矛盾，我们不难看出《主任办公会纪要》记载的内容与事实严重不符。 

　　关于3500万元，《主任办公会纪要》称“原科龙项目征地费，实际价格为1000万元，协议价格为4500万元，其中3500万元用于冰箱基地建设补贴支持格林柯尔”，该说法与公诉机关提供的《关于扬州亚星客车股份有限公司股份转让的补充合同》严重矛盾。《补充合同》第一条明确写道“为了奖励乙方对扬州经济技术开发区的开发建设与招商引资所做出的重大贡献，同时也为了促使乙方及其成员企业、配套供应商加大在扬州的投资开发力度，丙方决定奖励乙方3500万元作为实业投资发展基金”，这表明该3500万元是开发区政府对扬州格林柯尔收购亚星行为的奖励，奖励的名目为“实业投资发展基金”，该款与征地项目无关，也不是“冰箱基地建设补贴”。《补充合同》经过扬州市政府、扬州经济开发区管委会、扬州格林柯尔三方签字盖章确认，比《主任办公会纪要》更具真实性。 

　　此外，本案的3500万元奖励款的记账凭证、收据、支票存根的用途记为“发展基金”，并不是“冰箱基地建设补贴”，由此我们也可以看出，3500万元奖励款与扬州科龙投资4500万元土地款无关。上述3500元奖励款是扬州亚星集团先打给扬州经济开发区财政局，之后扬州经济开发区财政局将此款作为奖励款打给扬州市政府和扬州格林柯尔共同监管的建设银行账户，以保证专款专用于收购亚星客车。事实上该3500万元确实于当天由扬州格林柯尔从共同监管的建设银行账户中打给亚星集团，用于收购亚星客车。 

　　上述3500万元是开发区政府对扬州格林柯尔收购亚星行为的奖励，奖励的名目为“实业投资发展基金”，并不是《主任办公会议纪要》所说的扬州科龙的4500万征地项目的“冰箱基地建设补贴”款，因此《主任办公会议纪要》有关3500元的说法与事实是不符的。 

　（2）至于《主任办公会议纪要》关于4000万元的说法，其记载的内容本身就与事实矛盾。《主任办公会纪要》称，开发区管委会决定给予扬州格林柯尔奖励的4000万元“从原冰箱项目按原协议多收入的出让金中支付”。“原协议”如果指的是《国有土地使用权出让协议》，该协议约定地价为102073860元，扬州科龙没有多付出让金；如果指的是《项目投资合同书》，该协议约定地价为4500万元，截至会议召开日2004年4月26日开发区财政局也没有多收入任何土地出让金。该《主任办公会纪要》记载的内容与事实显然矛盾。 

　　在此，有一点尤其需要我们引起注意。那就是《主任办公会纪要》字里行间表示出因为扬州科龙投资4500万元，所以扬州经济开发区财政局奖励3500万元，现在扬州科龙又投资4000万元，所以扬州经济开发区财政局奖励比照前次做法，再次奖励4000万元。《主任办公会纪要》试图以此逻辑将4000万元奖励和4000元土地款联系到一起。但如我们前面所说，扬州格林柯尔获得3500万元奖励与扬州科龙投资4500万土地款没有任何关系，因此《主任办公会纪要》字里行间表示出的这种参照逻辑不但不能成立，相反倒是恰恰证明4000万元奖励和3500万元奖励一样，都与科龙投资购地无关。 

　　（3）本案中被告人顾雏军的供述以及4000万的转款票据，也证明《主任办公会纪要》关于4000万事项的说明不符合事实。根据被告人顾雏军的供述，扬州格林柯尔获得的4000万元是扬州市政府对扬州格林柯尔收购亚星客车的奖励，并不是因为扬州科龙投资4000万元土地款而获得的奖励。扬州市政府为保证该笔4000万奖励被专款专用，还要求该笔奖励只能打到扬州市政府和扬州格林柯尔共同监管的建设银行账户，并要求当天必须转到亚星集团作为购买亚星客车的出资款。本案4000万元奖励款的转款票据充分证明了顾雏军的说法。上述4000万元奖励款由扬州经济开发区财政局打给扬州市政府和扬州格林柯尔共同监管的建设银行账户，以保证专款专用于收购亚星客车。该4000万元于当天由扬州格林柯尔从共同监管的建设银行账户中打给亚星集团，用于收购亚星客车。而且，在银行的支票存根上清楚写明，该笔款项的用途是“发展奖励”。 

　　（三）开发区相关人员声称，受姜宝军欺骗并应其要求而支付奖励款不符合事实 

　（1）扬州经济开发区汪仪仁、陈卫庆、诸芳等人的证言称他们是应姜宝军的要求才将土地款收下并以奖励款名义转给格林柯尔的。而根据姜宝军的供述，其从未向扬州经济开发区提过上述要求。姜宝军在庭审过程中明确陈述，其在侦查过程中的证言不是其真实的意思表示，是受到了来自侦查机关的压力才签字的，这个情况应引起法庭的注意。在这样的情况下，应当采信姜宝军的当庭供述。 

　　（2）扬州经济开发区汪仪仁、陈卫庆、诸芳等人的证言称其是认为“科龙是格林柯尔的子公司”，才把科龙的钱转入格林柯尔的，这种说法当然不可信。扬州科龙与扬州格林柯尔都是在扬州市注册的大型企业，是扬州市政府努力争取来的大投资商，扬州市政府分别与科龙、格林柯尔有超过亿元合作项目，作为参与这些项目的政府官员，竟然对谈判、合作对象的股权结构和上下级公司的关系都不清楚，如果不是其故意装糊涂，就是渎职。但是，这么多的政府官员不可能在同一个问题上犯同样的错误，唯一的可能就是他们故意装糊涂说了假话。顾雏军、姜宝军分别在其证言中否认了曾经说过“科龙是格林柯尔的子公司”一事。在这个问题上，开发区管委会的有关人员的证言存在重大疑点，不应采信。 

　　（3）扬州经济开发区汪仪仁、陈卫庆等人声称，应姜宝军要求支付4000万元是扬州格林柯尔要到国外购买大型设备，明显与事实不符。因为该笔4000万元当天扬州格林柯尔即付于扬州亚星集团，用于购买扬州亚星客车股权，当天还有多笔资金同时支付。用顾雏军本人的话说，2004年4月30日是一个“大行动日”，扬州格林柯尔从不同账户全部支付了购买扬州亚星客车股权的款项，扬州经济开发区的领导对这一事实是非常清楚的。据顾雏军讲，汪仪仁还负责监管这些账户，防止扬州格林柯尔将款项他用。因此，扬州经济开发区汪仪仁等人关于购买国外设备的说法完全不可信。 

　　（4）作为4000万元一笔巨款，作为开发区管委会这样的政府部门，无论如何不可能简单地受姜宝军欺骗，且简单地应姜宝军的要求就支付给他人。公诉机关的这种指控和论证本身就不能成立，缺乏起码的合理性，无法自圆其说。 

　　（四）扬州科龙向扬州开发区财政局交付4000万元是对开门冰箱项目用地土地款，是“预收征地费”，并不是虚构名目 

　　（1）有确凿书证和证人证言证明对开门冰箱项目及其用地确实存在 

　姜宝军、汪仪仁、陈卫庆等人的证言表明，2004年科龙电器有意投资建设对开门冰箱生产线，扬州开发区政府提出将这一项目放在扬州。双方于2004年1月10日签订《扬州经济开发区管委会与广东科龙电器有限公司关于对开门冰箱及其配套项目的投资协议书》，商定科龙电器在扬州经济开发区购买1500亩土地作为厂房。2004年6月，扬州经济开发区管委会与香港科龙发展有限公司签订《关于超大冰箱及其配套项目的投资框架协议》。刘从梦在法庭的证言也证明超大冰箱协议确有其事。此外，姜保军、顾雏军在法庭上的证言还证明，超大冰箱已经研究成功，曾在国际展会上展出，而且为了落实与扬州市政府的协议，科龙还专门成立了扬州科龙制冷有限公司。 

　　（2）有确凿书证和证人证言证明扬州科龙向扬州经济开发区财政局交付的是“预收征地费”，不是补交土地款 

　2004年4月30日，科龙电器经过审批以支付对开门冰箱“土地费”的名义向扬州科龙拨付4000万元，扬州科龙交付给开发区财政局，扬州经济开发区财政局收款后开具了《江苏省行政事业单位结算凭证》，注明该4000万元为“预收征地费”。经手此款的证人诸芳的证言、姜宝军的供述和相关书证都表明该笔款项是预收的征地费用，不是补交土地款。扬州科龙交纳的不是补交土地款，是预付征地款。所有关于“补交土地款”的说法都是开发区管委会的一面之词，顾雏军、姜宝军在其证言中都予以否认，认为其所交的是“预付征地款”，开发区财政局出具的结算凭证能印证顾雏军、姜宝军的说法。对于开发区管委会的说法，除了其自己一方的证人，没有其他证据予以佐证。开发区管委会出具的《情况说明》，不符合刑事证据要件要求，不能作为证据使用。说明中“开发区管委会以‘预付征地费’的名义、以补交普通冰箱项目用地‘土地出让金’的形式，从扬州科龙收取人民币4000万元”的说法本身逻辑错误。收一笔钱只要说明其为什么收钱就可以了，根本不需要有不同的名义和形式，其说法根本就是自相矛盾。扬州科龙所支付的4000万元就是超大冰箱的土地预付款。 

　　（3）现有证据表明，“普通冰箱用地”的差额款根本不需要2004年12月17日的再次交付，该笔帐款存在重大疑点，对其发生的原因，扬州经济开发区财政局及相关人员的证词无法自圆其说，该4000万款项的转款应该是“超大冰箱项目”用地的款项。 

　张明森、张剑的证言表明扬州科龙在2003年12月份取得国有土地使用权证之前，“普通冰箱项目”用地的土地出让金的差额部分已由开发区管委会缴纳。唐太平的证言、财政局与国土局的结算凭证、国土局的土地出让金明细账等证据表明，普通冰箱项目的土地保护价差额款已于2003年12月29日由国土局作为地方财政收入上交开发区财政局。普通冰箱项目的所有款项至此结账，根本不需要进行再次资金交付。另外，对于2003年的冲帐，因资金不到位，在2004年进行资金转账的说法也不符合会计法规定。所以，2004年12月17日扬州开发区国土局与财政局之间关于以“科龙土地出让金”名义的转款及解释存有疑点。 

　2004年12月17日发生的4000万元转账应为“对开门冰箱项目”的土地转款。根据国土局支付并收入开发区财政局出让金的明细账和记账凭证，发生于2004年12月17日的转款数额为187,775,540元；国土局、财政局的四张结算凭证证明国土局与财政局于2004年12月17日发生了两笔转款数额分别为4000万元和34,206,160元。后者两笔转账没有体现在前者的明细帐和记账凭证上，后者之和也不等于前者，无法证明其对应关系。鉴于其证据上存有疑点，而普通冰箱项目的土地转款已经完结，那么该笔款项就应该是对开门冰箱项目的土地款。 

　　（4）根据相关书证和刘从梦的庭上证言，科龙电器通过扬州科龙向扬州经济开发区财政局所支付的4000万元预付土地款是经过公司内部程序的，相关付款手续是完备的。关于顾雏军指使姜宝军支付土地费的说法完全不能成立。 

　　（五）科龙电器的账目表明该4000万款项并未平帐 

　科龙电器的账目表明该4000万元记为“应收帐款”，而且至今尚未平帐，这说明该款仍是科龙电器的债权，并未被任何人侵占。对开门冰箱的投资协议是科龙电器作为投资人与扬州经济开发区管委会签订的，4000万元钱款是从科龙电器划出的，所以该款的所有权在科龙电器。科龙电器的帐至今未平，是因为其将钱款交付给扬州经济开发区财政局作为“预收征地费”，此笔钱款为扬州经济开发区财政局所占有，但扬州经济开发区管委会并没有将土地交给科龙电器。所以扬州经济开发区与科龙电器之间形成债权债务关系，科龙电器应该继续与扬州市经济开发区商讨出让土地事宜或要求扬州经济开发区将4000万返还。 

　　扬州科龙将4000万元记为“无形资产”入帐是曾勤所为。根据曾勤、姜宝军的证言，曾勤只是揣测姜宝军的意思，而姜宝军没有具体指示过曾勤如何记账。作为公司的高管，姜宝军也不可能具体指示曾勤如何记账。姜宝军都不知道具体记账事宜，顾雏军就更不知道了，当然也谈不上指使。 

　　至于公诉人主张本项是指控顾雏军、姜宝军侵占扬州科龙资金，并非科龙电器，我们持不同意见。相关书证清楚证明，超大冰箱项目是科龙电器与扬州开发区管委会签订的合同，相关款项也直接从科龙电器支付，没有理由认为侵占扬州科龙的资金。 

　　（六）顾雏军没有职务侵占的故意 

　　1.顾雏军没有将4000万元据为己有的主观故意 

　根据顾雏军的供述，科龙电器支出的4000万是正常的支付，扬州格林柯尔取得的4000万是正常的取得，其从没有将科龙电器的钱非法占有的想法和做法。科龙土地出让金的申请、批准、划拨、交付，格林柯尔奖励基金的取得和使用，两个独立的过程都履行了正常的手续。多人经手办理此事，顾雏军并没有任何不正常的刻意隐瞒，说明其主观上没有认为自己的行为是违法犯罪的行为。 

　　2.顾雏军没有与姜宝军进行过合谋，二人没有共同犯罪的故意 

　　根据姜宝军的供述，顾雏军就是让他去办理交付科龙的预付土地款、领取格林柯尔奖励款事宜，从没有向他说过要将科龙的资金占有的想法，其与顾雏军没有对于占有科龙的资金进行过沟通，更没有对扬州科龙的平帐事项进行过商讨。公诉机关也没有提供能证明二人为此进行沟通的证据。从扬州开发区相关人员的证言也可证实，姜宝军是要奖励并非要科龙的款。 

　　3.扬州经济开发区管委会没有帮助顾雏军进行职务侵占 

　　扬州经济开发区管委会相关人员的证言以及《主任办公会议纪要》表明，扬州经济开发区财政局收到了扬州科龙交纳的土地出让金，开发区管委会决定拨付杨州格林柯尔奖励。不管开发区管委会对于科龙和格林柯尔的关系如何认定，其对于两笔钱收入是收入、支出是支出一事是确认的，不然其也不会为了支出款项特意确立名目。既然开发区管委会明知收入、支出是两码事，那么开发区管委会对于格林柯尔取得的是开发区管委会的钱，不是科龙的钱也是明知的。因此，本案中没有任何证据表明扬州经济开发区管委会明知顾雏军企图侵占科龙的钱款，为其提供账户进行走账。 

　　（七）本案在犯罪主体上指控错误。涉案的4000万元是扬州经济开发区奖励给扬州格林柯尔的“科技发展基金”，不是给顾雏军个人的，因此公诉机关指控被告人顾雏军构成犯罪是错误的 

　公司取得钱款与个人占有有着根本上的区别。依据我国《公司法》及相关规定，公司法人具有独立的人格，依法独立享有民事权利和承担民事义务，其与公司股东或公司职员是不同人格的主体，且公司财产完全独立于公司股东或职员的财产。因此，公司以自身为一方主体取得财物与个人取得财物不能等同。扬州格林柯尔收取该笔涉案款项不等于顾雏军个人占有该笔款项。所以就犯罪主体而言，公诉机关指控错误。 

　　（八）本项指控在证据上存在严重问题 

　　1．本项指控的证据主要是补充侦查期间的证据 

　通过案卷材料可以看出，公诉机关证据目录中用于指控顾雏军、姜宝军职务侵占罪的证据部分产生于2006年3月以后。本案2006年2月侦查结束移送审查起诉，当时律师根据《起诉意见书》所描述的犯罪事实，认为此项指控不能成立，请求检察机关不予起诉。但事后，对本罪集中进行补充侦查，形成大量补充侦查证据，并占据主导位置。由此我们可得出两条结论：其一，侦查终结时指控此罪的证据是不充足的；其二，补充侦查以给被告人定罪为侦查方向。 

　　2.补充侦查带有明显的有罪倾向性，不是全面搜集案件材料，包括对被告人有罪和无罪的证据，而是集中于搜集有罪证据，且不是搜集所指控事实当时客观形成的书证和物证，而是集中力量搜集证人证言和让有关单位出具情况说明。这些证据带有很大主观性，极易受到侦查人员的影响和引导。同时，当时扬州方面正为扬州亚星客车股权转让问题有求于公安部门，这使侦查的倾向性就更严重。只要认真审视本案不同时期所形成的证人证言，不同时期的情况说明，以及对比《起诉意见书》和起诉书，可以明显看出这一倾向。 

　　3.补充侦查的证据刻意回避了本案一些重要事实 

　　本案虽然花费很大力气进行补充侦查，但一些关键、重要事实并未查清，甚至根本未查。 

　　（1）本案所涉超大冰箱项目是否存在、进展如何 

　　签订于2004年1月10日《关于对开门冰箱及其配套项目的投资协议书》是本案的基础证据，但在涉案人员的笔录 ，几乎没有涉及。尤其扬州经济开发区管委会主任汪仪仁是该协议的签字人，其证言中对这份协议也根本未提及。 

　　同时，超大冰箱项目进展如何，相关土地是否确定，有无红线图等，科龙公司方面是否为这个项目做了准备，诸如，有无研发、样机，是否注册了相关公司等；超大冰箱项目是否具备了随时启动的条件，还是仅仅为初期策划？ 

　　（2）相关奖励仅仅是开发区政府奖励，还是扬州市政府奖励；相关奖励仅仅是购置土地的奖励，还是与购买亚星客车股权相关？ 

　　（3）扬州开发区政府是否督促科龙公司尽快支付土地款以把超大冰箱项目确定下来，落实前述投资协议书？同时，是否因开发区政府无钱兑现时扬州格林柯尔的奖励，所以让科龙公司尽快付土地款？当时有无江苏省政府检查并冻结开发区用地情况的事实？ 

　　（4）购买超大冰箱项目究竟是科龙公司还是格林柯尔公司 

　　（5）开发区管委会人员根本未解释为何同一天支付 4000万元和3500万元两笔奖励，是否清楚该款项同一天支付亚星集团用于购买扬州亚星客车股权，同时，也只字未提扬州格林柯尔公司购买亚星客车股权的《补充合同》？ 

　　4.补充侦查所给的三份“说明”形式不合法，内容不真实，不能作为证据使用 

　在补充侦查中，扬州开发区管委会于2006年6月9日出具的“情况说明”，扬州市国土资源局开发区分局2006年5月30日“关于扬州科龙项目相关情况的说明”，扬州经济开发区财政局2006年5月31日出具的“关于科龙项目有关问题的说明”是三份重要的证据。这些证据的核心是否认4000万元是超大冰箱项目的预付土地款，而且根本不需要补交的普通冰箱项目的补交土地款。 

　　对相关问题，需要反驳如下： 

　　（1）预收征地费不是名义。扬州开发区财政局副局长诸芳所开具“预收征地费”收据是当时真实情况的反映。她所出具的支票说明和主任办公会纪要都不真实，相关书证上并无这方面的内容。 

　　（2）2003年科龙公司普通冰箱土地款已付清，把2004年12月17日扬州开发区财政局转土地局4000万元科龙土地款说成是普通冰箱土地款不合事实。4000万元究竟是“补交”还是“预付”没有查清。 

　　（3）扬州开发区财政局支付扬州格林柯尔系公司4000万元奖励款不是姜宝军要求，姜宝军没有要求，即使要求也不能使开发区政府付款。 

　　（4）扬州开发区财政局无须与扬州开发区国土分局签署土地出让金代收代缴协议 ，开发区财政局有四个土地出让金账户（见补充第20卷第42页），存放过多笔土地出让金，见扬州开发区土地分局的账目情况（补充第20卷）第21-22页。 

　　公诉机关未列入证据目录的扬州开发区管委会2006年3月出具的一份关于4000万元奖励事宜的《经过》，在审查起诉期间取得，不是合法证据，且内容矛盾、混乱、不真实，不能作为证据使用。 

　　5．本项指控欠缺一些关键证据 

　　（1）作为关键证人的扬州开发区管委会主任汪仪仁的证言笔录一直不完整，尤其缺少2005年下半年的证言，无法反映事实真相。 

　　（2）扬州经济开发区方面怎样看待2004年1月1日的《关于对开门冰箱及其配套项目的投资协议书》，该协议是否已解除，科龙公司完成投资可否取得相应土地？ 

　　（3）扬州市政府高层领导关于购买扬州亚星客车股权对扬州格林柯尔公司的奖励情况。 

　　（4）顾雏军、姜宝军二人是否曾经密谋欺骗开发区政府，他们是向开发区政府要兑现奖励，还是要求把科龙公司款项据为己有？ 

　　（九）就涉案4000万元款项，在已经刑事立案的情况下，相关公司仍然提起民事诉讼，佛山市中级人民法院也予以民事立案受理，这说明相关公司和法院均认为本案涉案的款项系民事法律关系，本案中公诉机关却将民事纠纷指控成刑事职务侵占犯罪，这种指控显然是错误的 

　　1.本案中相关公司明知最高人民法院关于职务侵占罪只能以追赃的方式进行追缴或退赔的规定，但仍提起民事诉讼，说明相关公司认为本案仅是普通民事案件，不是刑事案件 

　　《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”根据该条规定，因职务侵占犯罪遭受物质损失的，不属于可以提起刑事附带民事诉讼的范围。 

　上述司法解释在第五条还规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”从这条规定可以看出，因职务侵占所遭受的物质损失，应当以追赃的方式进行追缴或退赔，被害人的物质损失只有在经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的情况下，才能另行向人民法院的民事审判庭提起民事诉讼。 

　　按照上述规定，鉴于本案已经刑事立案，那么相关公司就不能再提起民事诉讼。但是相关公司却仍然提起民事诉讼，这说明他们认为本案仅仅是民事案件，不是刑事案件。 

　　2.法院对于相关公司提起的民事诉讼已经受理，而且就是在佛山中院立案受理，这说明法院认为这种行为仅仅是民事纠纷，公诉机关却将其指控为犯罪，这显然是错误的 

　（1）如前所述，在司法解释有明确规定的情况下，相关公司不应该提起民事诉讼，法院也不应该受理这些民事诉讼，但是佛山中院却对其立案受理。佛山中院在明知上述司法解释的情况下，仍然进行民事立案，说明法院认为这种行为仅仅是民事纠纷，公诉机关却将其指控为犯罪，这显然是错误的。 

　　（2）《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。” 

　佛山中院在明知公诉机关以职务侵占罪对顾雏军等人提起刑事指控的情况下，不但受理了相关公司以同一法律关系对顾雏军等提起的民事诉讼，而且没有依照上述司法解释的规定，裁定驳回起诉后将有关材料移送公安机关或检察机关。这进一步说明佛山中院是认为该笔资金不涉及经济犯罪问题，仅仅是民事纠纷。 

　　通过上述分析可以清楚地得出一个结论，顾雏军不构成职务侵占罪。 

　　综上所述，我们认为公诉机关对被告人顾雏军的四项指控均不能成立，被告人顾雏军不构成犯罪。 

　　五、本案需特别注意的一些问题 

　　（一）本案在定罪时应充分考虑的一些具体情节 

　　从法律上说，定罪要基于犯罪构成要件的事实这是毫无疑问的。但同时，必经充分考虑与案件直接相关的一些具体事实，具体如下： 

　1．对于虚报注册资本的指控，必经充分考虑顺德格林柯尔公司当时急于受让科龙股权的事实，地方政府予以协调。同时，顺德格林柯尔公司注册当时无形资产所占比例为75%，与当时《公司法》所规定的公司注册资本中无形资产所占比例不能超过20%不符，但2006年1月1日后新公司法已经实施，规定公司注册资本中无形资产所占比例可以达到70%。法律的这一修改使顺德格林柯尔公司注册资本中无形资产所占比例不符合比例的事实没有那样突出。 

　　2．对于提供虚假财会报告的指控，必须充分考虑科龙公司在2002年、2003年、2004年的生产、销售业绩本身是真实的，所指控的虚假销售事实上所销售的货物是真实的，所收的商业承兑汇票也是真实的，只是对可能的退货风险提示不够。即使在证监会行政处罚调整后，科龙公司2003年还是盈利的。 

　　3．对于挪用资金的指控，必经充分考虑科龙系公司与格林柯尔系公司两大系列公司之间存在大量互相之间的资金往来。这些资金往来本质上并无区别。同时，在现实中大股东对上市公司占款现象比较普遍，证监会正花费巨大力量督促上市公司完成清欠，这些活动基本都是在民事范畴内解决，以还款为主要目的。对于各个公司的同类或相似现象应适用同样的处理准则。 

　　4．对于职务侵占的指控，必经充分考虑该笔款项是从政府账户中支出的事实，以及购买扬州亚星客车股权和政府的奖励政策。 

　　（二）本案不能再次进行鉴定 

　　本案的侦查和审查起诉已经用了法律允许的最长时间。侦查机关已经对本案进行了两次鉴定。经过庭审后，法庭应根据现有证据对各被告人做出判决，而不能再补充鉴定。如再有新的签定材料，我们将不会加以质证。 

　　（三）对本案相关事实的刑法评价应把握较严尺度 

　1．本案全部被告都是企业高级管理人员，他们从事企业管理工作，对于相关法律并不熟悉，而指控他们的犯罪都是在企业经营管理过程中发生的，与管理行为、经营行为、商业惯例交织在一起，相关的法律界限也不像抢劫、杀人、放火那样容易判断和把握，即使在法律专业人士中间也存在分歧和争议。对于他们的行为应给予一定程度的理解和宽容。 

　　2．就所指控的事项，本案当事人的行为并非无可指责，比如，在虚报注册资本的问题上，确实存在1.87亿元资金放大为6.6亿元的问题；在提供虚假财会报告问题上，确实存在退货问题；在挪用资金问题上，确实存在一些企业之间非披露的资金流动问题；在职务侵占问题上，确实存在相关文件、手续有一定瑕疵问题。但是，当把这些行为上升到刑事层面评价时，应从严掌握。可定罪可不定罪的，不予定罪。严格落实罪刑法定、无罪推定原则。宽严相济的刑事政策不仅要体现在量刑上，更要体现在定罪上。刑事审判要充分考虑个人与社会的各种因素，要有利于社会的发展、社会的进步、社会的和谐。 

　3．本案有多名被告，均受过高等教育，有较高的企业管理经验，也为社会作出过一定贡献。社会花费大量资源培养他们并非让他们坐牢，而是让他们做些有益于社会的事。本案后六位被告人均只涉嫌一个罪名，且属刑罚较轻之罪，第三被告也只涉嫌两个罪名。这些人已多次申请取保候审，均未被允许。我们请求法庭在本次庭审后认真考虑上述人员的取保候审问题，给予他们取保候审。至于顾雏军、姜宝军二人，因涉嫌罪名较多，也许取保候审有困难，但不能因为他们问题而影响其他人的取保候审。从刑法价值考虑，让这些人因为一个较轻罪名长期羁押是否适当，对他们进行刑事追究是否有必要？ 

　　（四）希望谅解顾雏军的冲撞和冒犯 

　　1．在本案审判过程中，法庭对顾雏军给予了充分的宽容和理解，给予他充分时间讲话，反映诉求，公诉人也给予了最大限度的忍耐与理解。 

　　2．顾雏军对本案审查起诉阶段的工作有诸多批评和不理解。但就辩护人所知，检察机关对其案件的审查，尤其对其取保候审问题，是花费了大量心血，做了许多工作的。 

　　3．在本案侦查过程中，顾雏军一直对侦查人员比较抵触，但就辩护人所知，侦查人员对顾雏军是给予充分尊重的，没有刑讯逼供等问题。在科龙公司重组过程中，公安机关也给予了直接的帮助和支持。 

　　4．顾雏军对证券监管机构的立案有意见，我们一方面要谅解顾雏军因自己不能理解的缘由致个人际遇巨变所产生的愤慲，另一方面，无论顾雏军还是其他人，也应尊重与支持证券监管机构规范证券市场的正当努力和规范证券市场健康发展的必要。 

　　顾雏军是个有个性的人，有能力的人，敢讲话的人。在经营企业方面，他是个专家，但在法律方面，他只是粗通。因此，在整个法律程序中，他对各个方面都有冲撞和冒犯，希望各个方面给他以谅解。 

　　诚如公诉人所言，本案是个有影响的案件。本案的立案、侦查、起诉、审判，包括辩护都受到广泛的社会关注，相关各方也承受很大的压力，其中也存在某些干扰。但无论案件的结果如何，都将产生广泛的影响，给很多人以教益，其作用也许超过案件本身。 

　　最后，正如一些人所说，一个刑事审判，判决被告人有罪，不是控方的胜利；判决被告人无罪，不是辩方的胜利，这是法律的胜利，正义的胜利。这种胜利都压在审判者的肩上，我们热切地追求这个胜利，也期盼这个胜利！ 

　　北京市德恒律师事务所 李贵方 

　　广东汇联律师事务所   童汉明